恰当的比较广告能够助益顾客挑选正真合适的产品

商业广告无处不在，当然不乏形象深入者。加多宝广告“仍是本来的配方，仍是了解的滋味”，百事对可口可乐的戏弄广告，还有佳洁士等所谓专业口腔专家广告，它们的最大特色便是与竞赛对手进行凸显本身产品优势的比较，这便是“比较广告”(comparative advertising)。

比较广告本身是一个中性词。恰当的比较广告能够助益顾客挑选正真合适的产品促进同种类型的产品的商场之间的竞赛；反之则或许危害其他竞赛者以及顾客的利益。但是，当今世界首要国家比照较广告的情绪各不相同。美国自1971年联邦交易委员会(Federal Trade Commission，以下简称“FTC”)转变情绪，开端鼓舞比较广告以来，[2]一向持敞开心态且束缚较少；受美国影响，欧盟1997年公布《比较广告指令》以和谐成员国国内法，随后成员国逐步修正国内立法以与指令保持一致；指令虽然原则上答应比较广告，但仍施加了较多束缚；而且，由于指令的相关条款并未清晰阐释，各成员国的立法与司法实践也不尽相同。[3]亚洲以及拉美国家比照较广告的理念不如美国那样敞开，日本、我国等均没有揭露承受比较广告。[4]厘清比较广告的合理鸿沟，规划精准平衡各方利益的比较广告法令制度，对一国商场之间的竞赛次序的良性开展具有重大意义。

一、比较广告的界定

何谓比较广告？《布莱克法令词典》将其界说为：“在相同产品上，将代表某一产品或服务的品牌与另一个品牌进行比较的广告。”[5]FTC在1979年《关于比较广告的方针声明》中给出的界说为：“对可选品牌能够客观衡量的特性或价格，经过称号、描绘或其他可辨认信息指明可选品牌的广告。”[6]《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》(下称《误导和比较广告指令》)[7]第2条给出的界说为：“任何明示或暗示提及竞赛者、竞赛者供给的产品或服务的广告。”

比较广告归于商业广告的一种，旨在宣扬和推销产品或服务，广告的发布主体即为产品或服务供给者，那些由第三方产品检测组织发布的针对各种产品做比较性检测的成果，不归于比较广告。比较广告与一般广告的实质差异在于“比较”二字。调查上述“比较广告”的文义并结合各国实践，能够将比较广告的特性归纳如下。

(一)比较的目标：具有代替性的产品或服务

无疑，供给代替性产品或服务的主体，与或许被代替的供给者之间存在竞赛联系。所比较的产品，不用彻底(在功用上)相同，只需潜在购买者以为具有充沛的功用代替性即可。产品或服务是否具有可代替性，有必要以广告相对人(潜在的购买者)所具有的一般信息、一般注意力和一般了解力来判别。

产品或服务的代替性，是欧洲法院考虑竞赛联系是不是真的存在的首要的要素。

在“De Landtsheer Emmanuel SA v. Comité Interprofessionnel du Vin de Champagn案”[9]中，啤酒酿制商依照香槟制作办法酿制啤酒，并在广告中运用原告的来历标识、地舆标志以及其他标识，给顾客造成了其啤酒与高品位法国香槟及其制作办法相关联的形象。2007年，欧洲法院在判定中指出：

竞赛联系存在与否，不能仅根据企业所供给的产品或服务来判别，还应该看两边产品或服务是否具有某些特定的程度的可代替性。判别时有必要考虑：商场现状、顾客习气，以及它们或许发生的改变；在广告所传达的欧共体部分区域，其它成员国顾客习气的改变或许对其国内商场发生影响；广告商意欲推销产品的特性，以及他期望传递的产品形象。

用来比照的产品，既能够是具有代替功用的单个产品，也能够是多种产品的组合，但要求组合中的单个产品能满意代替性要求。针对零售商铺所选组合产品价格进行的比较，美国和欧洲法院均持认可情绪。在“Lidl Belgium GmbH And Co KG v. Etablissementen Franz Colruyt NV案”[11]中，原告与被告各自以Lidl和Colruyt为商铺称号在比利时零售根本必需品。2004年，Colruyt给顾客邮递广告信，[12]将其很多产品的全体价格水平与其他竞赛对手(包含原告)进行了比照，并得出“任何时候到Colruyt购物，都会享用最低价格”的定论。欧洲法院以为，指令第3a条第1款(b)项中“产品或服务有必要满意相同的需求或为了相同的目的”，应当解说为，并不制止竞赛连锁店对所出售的根本消费品调集进行价格比较，只需所选产品调集中的单个产品满意条文规则的可比较性要求即可。

我国比照较广告没有达到一致。例如，有观念以为，“哈根达斯，冰激凌中的劳斯莱斯”、房地产公司广告中运用身背LV包的模特造型、宝马和蒙牛等企业在产品上运用“长征”火箭图形规划等构成广告，且危害了别人商誉，构成不正当竞赛。[13]从一般顾客视角来看，榜首则广告仅表达哈根达斯冰淇淋质量可与轿车领域中的劳斯莱斯相媲美，并没有以哈根达斯代替劳斯莱斯的意思。它仅仅运用了比方修辞的一种艺术性夸大罢了。与此相似，第二则与第三则广告，因被比较的产品不归于相同类别，广告主并没有代替被比较产品的目的，也不构成比较广告。

(二)比较的方法：直接与直接

比较广告要求指明本身产品，以及竞赛对手或其产品/服务。是否满意该条件，应以广告相对人(大众)的视角来进行详细判别。只需大部分相关大众能够辨认广告中具有竞赛联系的比较目标即可。所谓辨认，并不要求相关大众了解或了解广告中的比较目标。相关大众需求花费较长时刻和尽力才干辨认比较目标的，该广告根本上不构成比较广告。

在广告中，直呼竞赛者或其产品/服务称号，或以图示、标志、广告语等指示产品/服务主体的，相关大众很简单辨认比较广告中不同产品/服务的供给者。在一则冰糖雪梨广告中，所用“吃火锅上火的场景”与顾客了解的王老吉广告片段彻底相同，就在顾客习以为常的“怕上火，喝王老吉”广告语呼之欲出之际，却传来了“爷爷说，怕上火，要喝冰糖雪梨”。这则广告凭借竞赛对手的广告场景，对软饮料产品“防备上火”的功用进行比较，就为顾客留下了能够广告产品代替竞赛对手产品的形象。这则广告因在电视媒体投进的时刻较短，未见后续胶葛发生。

即使不以上述方法直接比较，大众仍能判别广告所指向的竞赛者或其产品的，则构成直接指明。例如，一则轿车广告指示了慕尼黑和斯图加特的方位，暗示竞赛者所在地(慕尼黑--宝马，斯图加特--奔跑)。在以悉数竞赛者为比较目标时，只需相关大众能大致辨认集体规模，仍或许构成比较广告。德国汉堡高档州法院2000年7月判定的一个案子就触及这种景象。[14]一家出产牙刷的企业将其新产品Cross Action宣扬为：“Cross Action，与任何知名品牌牙刷比较，能显着去除更多牙垢！”其他品牌牙刷出产商对这则广告不满，以为危害了他们的形象，构成不正当竞赛，恳求法院签发中止损害的禁令。争议焦点之一便是，假如广告并未提及被比较的详细产品或许经营者，是否构成比较广告。

德国法学界的干流观念是，广告主仅着重自己产品长处，既未清晰提及详细竞赛者，也未清晰提及详细产品或许服务的，并不构成比较广告，不受《反不正当竞赛法》第2条束缚。例如，在广告中称自己产品一流，虽然或许暗射其他企业产品不如自己，或某些企业产品并非最好，但这种广告绝大多数都是合法的。[15]但是，汉堡州高档法院曾确定这种自我夸耀构成比较广告，由于涉案相关商场规模狭小，顾客经过广告词“任何知名品牌牙刷”能够辨认所暗示的竞赛对手。法院将17家具有商场占有率1%以上的企业，视为“知名品牌牙刷”出产企业。当然，法院也能够运用其他规范，如将“知名品牌牙刷”出产企业的商场占有率提高到5%，乃至20%。但无论如何，广告中“知名品牌牙刷”总能够让人们将某些企业与别的一些企业差异开来，这便是法院确定它归于比较广告的首要理由。

与此相似，在“Castrol,Inc. v. PennzoilCo.案”[17]中，美国第三巡回上诉法院以为，虽然未清晰提及竞赛对手，但发动机润滑油“在对立粘度击穿上优于任何高档润滑油”而且供给“更长寿数与更好引擎维护”的内容，构成比较广告。[18]不指明竞赛者或其产品，仅称自己产品具有共同长处的内容，这种只给大众反射式形象的空泛比照并不构成比较广告，[19]而归于艺术性夸大(Puffery)广告。汉堡州高档法院就此以为，假如将广告词换成“Cross Action比任何牙刷都能更好地除垢！”或许“具有无人可比的除垢作用！”就不该视为比较广告。

(三)比较的目的：代替竞赛对手或其产品

从比较广告的界说来看，仅指明竞赛者或其产品/服务便可构成比较广告，而不要求与竞赛者或其产品/服务进行比照。法国政府就曾在“Toshiba Europe v. Katun Germany GmbH案”[21]中指出，84/450指令第2条所界说的“比较广告”无需再有“比较”的字眼。依照这种了解，朴实批判竞赛对手的广告(如XX企业雇佣童工)，或朴实运用竞赛对手称号、运用竞赛对手商誉的广告(如本店坐落XX公司对面)，都能成为比较广告。这种解说简单使人发生误解，但是实际上，仍要求具有比较的目的。

在前述案子中，原告日本东芝德国某分公司在欧洲出产、出售东芝牌复印机和配件，被告出售的复印机配件相同能用于原告复印机。为差异复印机类型，原告运用了比如“东芝1340”之类的特别类型标识，并在配件上运用“产品描绘”差异标识，每个配件都有产品编号。在如下所示的产品清单列表中，被告将自己的产品对照东芝牌复印机不同类型进行了分类，即被告产品对应了原告不同类型的复印机：